Volveri. Consideraciones previas.
El fondo de comercio financiero es la parte del precio de adquisición de la participación en el capital de una entidad que excede del valor de su patrimonio neto y que se corresponde con un fondo de comercio tácito de la entidad participada no registrado en su contabilidad, es decir, el valor de dicho inmovilizado intangible está incorporado en el precio de adquisición de la participación.
En octubre de 2007 la Comisión decidió investigar formalmente lo dispuesto en el artículo 12.5 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, derogada por la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades, Ley 27/2014, de 27 de noviembre (en adelante, “LIS”).
Dicha disposición permitía que cuando se adquirieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas pudieran acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de la LIS, se podría deducir de la Base Imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, la parte de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada no imputada a los bienes y derechos de la entidad no residente, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción por inversión de beneficios del artículo 37 de la anterior Ley del impuesto. La deducción de este fondo de comercio financiero no era posible para las adquisiciones de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades residentes en territorio español.
De la investigación realizada se derivaron dos decisiones, 28 de octubre del 2009 y 12 de enero del 2011. La conclusión en ambas fue que este régimen constituía una ayuda de Estado que no estaba alineada con el Derecho Comunitario.
ii. Criterio del Tribunal General de la Unión Europea
El pasado 15 de noviembre del 2018, el Tribunal General, en varias sentencias que resolvieron los Asuntos T 207/10, T 219/10, T 227/10, T 239/11, T 405/11, T 406/11 y T 399/11, ha confirmado las decisiones de la Comisión de 2009 y 2011, considerando que la medida establecida en la normativa española era selectiva, favoreciendo a determinadas empresas frente a otras, siendo considerada una ayuda de Estado.
En este sentido, el tratamiento fiscal del fondo de comercio, cuando se produce la adquisición de participaciones en sociedades no residentes, confiere un trato diferente del que opera cuando se produce la adquisición de participaciones en sociedades residentes. De acuerdo con el Tribunal General, esto ocurre aunque ambas operaciones se encuentran en una situación similar, cuyo trato no debería ser diferente, favoreciendo a la adquisición de las primeras frente a las segundas.
Para finalizar, debemos tener en cuenta que esta decisión del Tribunal General puede ser objeto de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que podría suponer un cambio de criterio frente a lo anteriormente mencionado. Seguiremos atentos al devenir de los acontecimientos en este sentido.
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