Modificaciones introducidas por la nueva Directiva de intermediarios (DAC 6)

Análisis de la nueva la Directiva 2018/822 del Consejo de 25 de mayo de 2018

Durante los últimos años, por parte de la UE se está tratando de conseguir una mayor transparencia en el ámbito de la Fiscalidad Internacional. Con esta finalidad, el pasado  5 de junio de 2018, se publicó en el DOUE la Directiva 2018/822 del Consejo de 25 de mayo de 2018 (DAC 6), ajustándose a lo establecido en la Acción 12 del Proyecto de la OCDE sobre la Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios (BEPS) y, modificando la Directiva 2011/16/UE, por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información, comúnmente conocida como Directiva de Intermediarios Fiscales. La anterior Directiva resultaba insuficiente para las necesidades de información actuales de las administraciones tributarias y las nuevas exigencias de la globalización en materia de cooperación administrativa, y con esta sexta modificación (DAC 6) se busca adaptar la Directica 2011/16/UE a la necesidad de lograr una mayor transparencia fiscal internacional.

En base a esta sexta reforma de la Directiva 2011/16/UE, se trata de obligar a todos aquellos intermediarios fiscales (abogados, economistas, asesores fiscales, entidades de inversión, bancos) o a los propios interesados (personas físicas o jurídicas) a comunicar o informar las operaciones empresariales internacionales realizadas en un ámbito de planificación fiscal agresiva a través de unos determinados mecanismos, logrando así, una mayor transparencia fiscal en todo este tipo de operaciones¹. De hecho, la propia Directiva, en su exposición de motivos informa de que su intención con esta nueva redacción es: “reforzar la transparencia y el acceso a información adecuada en una fase temprana, ya que ello debería permitir a las autoridades mejorar la rapidez y la precisión de sus evaluaciones de riesgos y adoptar decisiones oportunas y fundamentadas sobre la forma de proteger sus ingresos fiscales”.

Pero, para poder llegar a entender las modificaciones introducidas en esta nueva Directiva, primero debemos aclarar y delimitar una serie de conceptos:

1. Operaciones transfronterizas:
   Ya sean operaciones llevadas a cabo entre dos o más Estados, que los participantes (intermediarios o contribuyentes) sean residentes fiscales en Estados diferentes o incluso, que la actividad se realice bajo el amparo de la jurisdicción de otro Estado Miembro (EM) sin que intermediarios o interesados sean residentes a efectos fiscales en él.
2. Vinculación con un Estado Miembro:
   Los intermediarios habrán de ser residentes fiscales en un EM, realizar alguna actividad bajo la jurisdicción de un EM, tener un Establecimiento Permanente en un EM, o incluso, estar inscrito en una asociación profesional relacionada con servicios jurídicos, fiscales o de consultoría en un EM.
3. El secreto profesional:
   La introducción de estas obligaciones establecidas en la DAC 6 entra en contradicción con la obligación de algunos de estos intermediarios a guardar secreto profesional. Por ello, cuando un intermediario esté obligado a guardar secreto profesional, no estará obligado a cumplir con lo dispuesto en esta Directiva, sin embargo, la obligación de información pasará a otro intermediario partícipe en la operación transfronteriza o incluso al propio interesado o interesados (cliente).

Esta nueva Directiva aún no ha sido transpuesta a la normativa interna de los Estados Miembros, ya que, estos tienen de plazo hasta el 31 de diciembre de 2019 para recoger en ella las nuevas exigencias de transparencia fiscal. Además, la aplicación de esta normativa no se llevará a cabo hasta el 31 de julio de 2020, por tanto, el primer intercambio de información se producirá el 31 de octubre de 2020. Eso sí, en esa primera comunicación o intercambio de información que se produzca, se habrán de comunicar todas aquellas actividades producidas o llevadas a cabo desde la fecha de aprobación de esta Directiva, es decir, desde el 25 de julio de 2018. La DAC 6 informa a su vez de que esta obligación de comunicación a la administración competente habrá de cumplirse dentro de un plazo límite de 30 días desde la ejecución de la operación.

Los “mecanismos” por los que se llevará a cabo este intercambio de información habrán de presentar unas “señas distintivas” tal y como recoge el Anexo IV de la Directiva. Esta “seña distintiva”, en resumen, es una característica o particularidad que indicaría un riesgo potencial de elusión fiscal.

En definitiva, esta medida logrará conseguir una mayor transparencia en el ámbito de la fiscalidad internacional, ayudando a las administraciones tributarias a detectar cualquier tipo de actividad fraudulenta. Pero, habrá que esperar a ver como los Estados Miembros reflejan en sus normativas internas lo dispuesto en esta Directiva y qué tipo de sanciones imponen a aquellos que incumplan con la aplicación de estos mecanismos.

¹ De acuerdo con la Acción 12 de BEPS, las operaciones cuya comunicación sería necesaria serían aquellas en las que concurrieran las siguientes notas características:

1. Esquema o asesoramiento a un cliente realizado bajo condición de confidencialidad.
2. Honorarios elevados o vinculados al resultado.
3. Inclusión de cláusulas de protección contractual en el caso de fracaso del esquema fiscal.
4. Esquemas fiscales estandarizados diseñado con la intención de ofrecerlo a más de un usuario.

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